Criterios jurídicos interpretativos respecto del supuesto en que los árbitros y tribunales arbitrales están obligados a solicitar Interpretación Prejudicial

Mediante la Interpretación Prejudicial 01-IP-2021 de 6 de mayo de 2021, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 4230 de la misma fecha, en la que el TJCA ha desarrollado criterios jurídicos interpretativos respecto del supuesto en que los árbitros y tribunales arbitrales están obligados a solicitar Interpretación Prejudicial, tal como se aprecia a continuación:

«…El instrumento procesal de la interpretación prejudicial tiene por objeto asegurar la aplicación uniforme y coherente del ordenamiento jurídico comunitario andino.

…Reconocer que los árbitros y tribunales arbitrales constituyen, para efectos de la interpretación prejudicial, jueces nacionales, no solo descansa en que desempeñan, indiscutiblemente, función jurisdiccional, sino que busca asegurar que ellos, al aplicar el derecho andino al momento de resolver la controversia, utilicen los criterios jurídicos interpretativos desarrollados por el TJCA, pues de esta manera se logra la ansiada aplicación coherente y uniforme del ordenamiento jurídico comunitario andino.

…Lo que se debe evitar es que un árbitro o tribunal arbitral, al resolver una disputa aplicando el derecho andino, aplique criterios jurídicos interpretativos opuestos al de otro árbitro o tribunal arbitral, diferentes al aplicado por una autoridad administrativa o judicial, o distintos a los establecidos por el TJCA, por lo que resulta necesario que sea esta corte internacional, en ejercicio de sus competencias exclusivas y excluyentes, la que uniformice tales criterios jurídicos, lo que se efectúa, precisamente, a través de la interpretación prejudicial.

El hecho de que una controversia derive de una situación o relación jurídica cubierta por el derecho andino no significa, de antemano, que el árbitro o tribunal arbitral tenga que aplicar o que se controvierta dicho derecho en el momento de resolver la controversia. Hay escenarios en los cuales, si bien la cobertura jurídica la brinda el derecho andino, la controversia en sí misma incide sobre aspectos contractuales que no requieren que el árbitro o tribunal arbitral tenga que desarrollar un criterio jurídico interpretativo del derecho andino para resolverla.

…En efecto, si bien un asunto puede estar mediatamente relacionado con el derecho andino, lo cierto es que existen controversias que pueden ser resueltas sin necesidad de establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, mientras que otras disputas requieren, necesariamente para la resolución del caso, del establecimiento, creación o aplicación de un criterio jurídico interpretativo de la norma andina.

¿Cuándo un árbitro o tribunal arbitral establece, crea o aplica un criterio jurídico interpretativo de la norma andina? Por ejemplo, cuando la controversia consiste en dilucidar la fecha de entrada en vigencia de la norma andina, en determinar si esta se aplica solo al grupo “A” o también al grupo “B”, en verificar si lo establecido en el artículo “X” de una Decisión se aplica también al supuesto de hecho previsto en el artículo “Y” de la misma ley andina, en esclarecer si la prohibición contenida en una disposición es absoluta o relativa, entre otros. Es infinita la posibilidad de encontrar controversias relacionadas con la aplicación o interpretación misma de la norma andina, especialmente cuando es necesario definir, delimitar o explicar su objeto, contenido o alcance.

…En aquellos casos en los que el árbitro o tribunal arbitral, para resolver la controversia, no necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, el entendimiento del ordenamiento jurídico andino —en el sentido de la comprensión de su aplicación o interpretación— no sufre alteración, variación o afectación alguna; es decir, que el conflicto, posiblemente vinculado de manera estrecha con aspectos contractuales de libre disposición, no toca ni roza el contenido o alcance de la norma andina, por lo que resulta innecesaria la participación del TJCA como orientador de la interpretación de la referida norma andina.

…Por el contrario, si el árbitro o tribunal arbitral, para resolver la controversia, necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, el entendimiento del ordenamiento jurídico andino puede sufrir una comprensión distinta a la establecida por otra autoridad, sea esta arbitral, administrativa o judicial, lo que significa que pueden aparecer distintos criterios jurídicos interpretativos sobre el objeto, contenido y alcance de una misma norma andina, lo que generaría diversidad y no uniformidad, incoherencia y no coherencia, afectando, por tanto, la unicidad del ordenamiento comunitario, que es la finalidad última del instrumento procesal de la interpretación prejudicial y el debido ejercicio de las competencias del TJCA.

…Consecuencia de lo que se viene explicando es que, si para resolver la controversia que tiene en sus manos, el árbitro o tribunal arbitral no va a necesitar establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, no tiene la obligación de solicitar al TJCA interpretación prejudicial alguna. Si el árbitro o tribunal arbitral no va a establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, no hay forma en que se genere una aplicación diferenciada de la norma andina, por lo que en este caso no cabe aplicar el instituto de la interpretación prejudicial obligatoria.

…A modo de ejemplo, si lo que está en discusión es lo que una empresa de telecomunicaciones debe pagarle a otra empresa de telecomunicaciones por concepto de cargo de acceso derivado de un contrato de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones, y el “quid” de la controversia consiste en determinar el número de llamadas telefónicas realizadas, de modo que los medios probatorios aportados por las partes tienen por objeto demostrar —según la posición de cada parte— un número determinado de llamadas, es claro que en este ejemplo, para resolver el meollo de la controversia, el árbitro o tribunal arbitral no tiene que establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina o de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, sino que debe abocarse a determinar, sobre la base de tales medios probatorios, cuál es el número de llamadas realizadas a efectos de calcular el monto preciso del cargo de acceso. En este ejemplo, el árbitro o tribunal arbitral no tendría que solicitar interpretación prejudicial al TJCA.

…Otro ejemplo podría ser el siguiente. Una sociedad de gestión colectiva y una cadena de hoteles suscriben una transacción relacionada con el pago de remuneraciones por el uso de obras audiovisuales, estableciendo que se tendrá en consideración, como uno de los factores de cálculo, la estacionalidad correspondiente: temporada alta o baja en el uso de las habitaciones. Asumamos que se suscita una controversia en torno a la intensidad en el uso de las habitaciones en un periodo determinado. Mientras que la sociedad de gestión colectiva sostiene que el uso fue superior al 75% de las habitaciones, la cadena de hoteles argumenta que el uso fue inferior al 50%. Si esta controversia fuera llevada a un tribunal arbitral por acuerdo de ambas partes, dicho tribunal tendría que determinar, sobre la base de las pruebas aportadas por demandante y demandado, cuál fue el porcentaje promedio aproximado de uso de las habitaciones en dicho periodo. Para determinar dicho porcentaje, que es la esencia de la controversia, no necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de alguna disposición de la Decisión 351, por lo que tampoco tendría que solicitar interpretación prejudicial al TJCA.

…La mera alegación de una de las partes de una norma andina no genera la obligatoriedad de solicitar una interpretación prejudicial a cargo del TJCA. Para que sea exigible dicha solicitud, es imprescindible que el árbitro o tribunal arbitral tenga que aplicar o interpretar la norma andina para resolver la controversia, lo que significa la necesidad de establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de alguna disposición del ordenamiento jurídico comunitario andino para solucionar la disputa de que se trate.

…Lo expuesto en la presente interpretación prejudicial tiene el propósito de brindar una orientación más clara sobre lo establecido por el TJCA en la Sentencia recaída en el Proceso 03-AI-2010, oportunidad en la cual sustentó, con acierto, que los árbitros o tribunales arbitrales que, al resolver la controversia puesta a su conocimiento, van a aplicar el derecho andino, califican como “jueces nacionales” para efectos de la solicitud de interpretación prejudicial. (…)

Resta señalar que los criterios jurídicos interpretativos establecidos en la presente sección se aplican “ex nunc”, a partir de la publicación de la presente interpretación prejudicial en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. No tienen, por tanto, efecto retroactivo.»

Para leer la providencia judicial completa pueden acceder al siguiente link.

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