Mediante la Interpretación Prejudicial N° 144-IP-2019 emitida el 16 de marzo de 2021, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 4188 de la misma fecha, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resolvió la consulta formulada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en el Cantón Guayaquil de la República del Ecuador sobre este tema, y aprobó importantes criterios jurídicos que interpretan el objeto, contenido y alcance de las normas comunitarias andinas acerca del Régimen de licencias obligatorias de patente de invención, y en específico sobre la licencia obligatoria prevista en el Artículo 65 de la Decisión 486.

La Decisión 486 desarrolla cuatro tipos de licencias obligatorias de patente:

(i) por la falta de explotación de la patente (Artículo 61);

(ii) por la existencia de razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional (Artículo 65);

(iii) por la presencia de conductas anticompetitivas, especialmente el abuso de la posición de dominio (Artículo 66); y,

(iv) cuando el titular de una patente requiere, para explotarla, necesariamente del empleo de otra patente (Artículo 67).

El TJCA precisó que, de conformidad con lo indicado en el Artículo 65, los Países Miembros de la Comunidad Andina pueden otorgar licencias obligatorias por razones de emergencia, de seguridad nacional u otras razones de interés público, como la protección ambiental, el uso público no comercial, la necesidad de acceso a medicamentos o alimentos para la población, entre otros.

Igualmente, el TJCA expresó que, con el objeto de proteger de manera permanente la vida y salud de la población, los Países Miembros pueden otorgar licencias obligatorias por razones de interés público con el objetivo de permitir a la ciudadanía el acceso a medicinas, vacunas o equipos médicos, tal como se puede apreciar a continuación:

«(…)

…El primer párrafo del Artículo 65 de la Decisión 486 contiene tres supuestos para el otorgamiento de una licencia obligatoria: razones de interés público, razones de emergencia y razones de seguridad nacional. Las dos últimas razones —las situaciones de emergencia y de seguridad nacional—, por cierto, tienen un interés público subyacente, lo que es innegable. En consecuencia, una interpretación correcta del mencionado párrafo permite afirmar que si bien el legislador andino previó tres supuestos conceptualmente diferenciados, lo cierto es que todos ellos responden a un interés público. Ello es relevante a efectos de precisar que la mención a “interés público” en el tercer párrafo del referido artículo debe entenderse como al género y no a la especie, en el sentido de que todas las licencias obligatorias (por razones de interés público, de emergencia y de seguridad nacional) no menoscaban el derecho del titular de la patente a seguir explotándola. En efecto, el género son las “razones de interés público” y sus especies las “situaciones de emergencia”, las “razones de seguridad nacional” y “otras razones que también califiquen como de interés público”.

…Otras razones de interés público pueden ser el uso público no comercial, la necesidad de que la población tenga acceso a determinados productos (v.g., medicamentos (…), alimentos), la protección ambiental, entre otros.

… La concesión de una licencia obligatoria exige que la autoridad competente del País Miembro evidencie, explique y fundamente de forma adecuada y suficiente las razones de interés público, de emergencia o de seguridad nacional, y el porqué de la necesidad de adoptar dicha medida (…), de modo que se justifique plena mente el otorgar a un tercero interesado la posibilidad de explotar una patente, sin el consentimiento del titular. Asimismo, deberá dejar claramente establecido que la duración de dicha concesión está vinculada directamente con el tiempo en que dichas razones se mantengan vigentes en la realidad. No basta, por tanto, que la autoridad competente del País Miembro alegue en términos generales la existencia de razones de interés público, de emergencia o de seguridad nacional, sino que, tomando en consideración las particularidades de cada caso, tiene que acreditar debidamente las circunstancias que, por ejemplo, constituyen una situación de emergencia o la puesta en peligro de la seguridad nacional; y, del mismo modo, debe fundamentar las razones que justifican que, ante esas circunstancias, resulta indispensable otorgar una licencia obligatoria.

…A modo de ejemplo, si se trata de una emergencia sanitaria (…) provocada por una pandemia, la autoridad tiene que acreditar la existencia de la pandemia y los efectos nocivos sobre la población, lo que significa identificar al agente patógeno (v.g., un virus determinado), las características de la enfermedad, el porcentaje de la población que se encuentra afectada —o que podría verse afectada— por la enfermedad, si es que hay una población más vulnerable que otra, el nivel de contagio, la tasa de mortalidad (o de presentar síntomas graves), la posibilidad de que la enfermedad sea tratada satisfactoriamente con otros medicamentos disponibles, la capacidad de atención de los establecimientos públicos y privados, entre otra información que se considere relevante. Simultáneamente, se deberá acreditar que el fin perseguido no podría ser viable si no se adoptaran licencias obligatorias, de modo que se justifique plenamente el uso de estas medidas.

En el ejemplo dado, tanto la existencia de la pandemia y los efectos nocivos sobre la población debidamente acreditados, como la justificación de que para una adecuada y oportuna atención de la pandemia y sus efectos nocivos se requiere la concesión de licencias obligatorias, constituirían la circunstancia y la razón de interés público que brinda sustento a la norma o acto gubernamental destinado a autorizar el uso de una licencia obligatoria para la fabricación de medicamentos, vacunas, equipos médicos, etc. La licencia no se otorga de manera indefinida, sino en tanto dichas circunstancias y razones permanezcan vigentes en la realidad, lo que, regresando al ejemplo, significaría que corresponde mantener la vigencia de la licencia obligatoria mientras la pandemia siga afectando a la población y resulte necesaria la utilización de una patente por parte de terceros, con el fin de hacerle frente y/o contener sus efectos.

…Como bien afirma Alfredo Corral Ponce (…), la norma andina exige que se acredite la “causa” (existencia de razones) que justifica la declaratoria de interés público, y no simplemente mencionar la consecuencia o el “efecto”, que es el interés público que se busca salvaguardar. Así, lo que exige el primer párrafo del Artículo 65 de la Decisión 486, como contenido de la declaratoria que efectuará la autoridad, es:

a) justificar y acreditar la “causa” o razón, es decir, la existencia de una circunstancia específica, como puede ser una emergencia (la pandemia según el ejemplo del párrafo 3.6 precedente), la puesta en peligro de la seguridad nacional o el surgimiento de una situación que afecte gravemente el acceso a la salud de la población, así como las razones por las cuales no se conseguiría el fin público perseguido sin la adopción de licencias obligatorias; en suma, las razones que justifican que, ante una circunstancia específica, resulta necesario que terceros utilicen una patente para proteger un determinado interés público; y,

b) consignar el “efecto” o consecuencia, que es el interés público que se pretende salvaguardar (la vida y salud de la población según el ejemplo del párrafo 3.6 precedente).

(…)»

En el Título VI de la Decisión 486, denominado «De las marcas» se desarrollan los requisitos para el registro de marcas (Capítulo I: Artículos 134-137) que debe reunir cualquier signo que pretenda distinguir productos o servicios en el mercado. El Artículo 134 de la referida norma andina precisa los signos que podrán constituir marcas, como: las palabras o combinación de palabras; las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; los sonidos y los olores; las letras y los números; un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; la forma de los productos, sus envases o envolturas; cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores), los signos que no pueden ser registrados como marcas, así como también el detalle de las causales de irregistrabilidad absolutas y relativas.

Específicamente, el Literal e) del Artículo 134 de la Decisión 486 menciona dentro de los signos que pueden constituirse como marcas al «color delimitado por una forma, o una combinación de colores».

Para leer la providencia judicial completa pueden acceder al siguiente link.